Nem proibido, nem permitido: a zona cinzenta da prostituição não regulamentada

Na quarta-feira da semana passada (02/04), duas moças foram presas em flagrante, suspeitas de explorar prostituição em um apartamento dentro de um edifício residencial e comercial no centro de Niterói.

De acordo com reportagem disponibilizada pelo canal R7, famílias de moradores do prédio denunciaram anonimamente o funcionamento deste e de outros estabelecimentos identificados como “casas de massagem”, queixando-se da incômoda circulação de clientes nas dependências do edifício. Para não deixar dúvidas ao telespectador quanto à natureza do estabelecimento, o repórter relata que “os policiais encontraram decoração sensual e muita camisinha”. As duas mulheres foram indiciadas, mas podem responder em liberdade, por ser delito afiançável.

A prostituição é tema recorrente de debates: de um lado, grupos feministas se posicionam de forma contrária à prática e à sua exploração, por entenderem se tratar de manifestação gritante da dominação patriarcal. De outro, movimentos organizados de trabalhadores sexuais há anos procuram regulamentar a atividade para transformá-la em profissão reconhecida, assegurando o direito a este trabalho quando se tratar de pessoas adultas e capazes, e retirando da marginalidade e da exploração crianças, adolescentes e pessoas em outras situações de vulnerabilidade (para quem quiser se inteirar melhor dos argumentos do debate entorno da regulamentação da prostituição e sobre o Projeto de Lei Gabriela Leite, recomendo este artigo:Nem toda prostituta é Gabriela Leite, publicado no blog Blogueiras Feministas).

Como se vê, trata-se de uma discussão que envolve proibição, legalização e regulamentação, e, portanto, é tema profundamente relacionado ao universo do Direito, embora nosso ordenamento jurídico apenas tangencie a questão da prostituição pela via do Código Penal. Por isso é importante entendermos como a prostituição está colocada neste contexto, e o caso ocorrido em Niterói é útil para esta reflexão.

A prostituição, entendida como a prática remunerada de atos sexuais por pessoa maior de idade e capaz, que o faça de livre e espontânea vontade, não é proibida pela lei brasileira. Porém, não é expressamente permitida, nem tampouco regulamentada.

Embora não seja considerada em si um crime, a prostituição pode compor situações consideradas criminosas, tais como favorecimento da prostituição (artigo 228 do Código Penal), rufianismo (popularmente conhecido como “cafetinagem”, previsto artigo 230, Código Penal), o tráfico de pessoas para exploração sexual (artigos 231 e 231-A do Código Penal) ou manutenção de casa de prostituição (artigo 229, Código Penal).

Estes crimes estão previstos no Título VI do Código Penal, parte que trata dos crimes contra a dignidade sexual. Até 2009, estas condutas eram classificadas como “Crimes contra os costumes”, o que foi sempre muito criticado por buscar proteger não a dignidade sexual da pessoa, mas sim uma determinada ordem moral das condutas sexuais. Isto significava, por exemplo, que o crime de estupro era considerado como um atentado à moral e aos bons costumes, e não à dignidade e a liberdade sexual da vítima. Com a benvinda alteração da lei que substituiu o termo “costumes” por “dignidade sexual”, o Código Penal procurou modernizar-se, mas ainda deixou um perfume de naftalina em seu rastro quando insiste em manter a prostituição nesta zona cinzenta: não é crime, mas não é permitida.

E como entender este paradoxo? Analisemos o ocorrido relatado na reportagem.

O caso de Niterói configurou a antiga rubrica do crime de casa de prostituição: embora o termo “casa de prostituição” tenha sido retirado do Código em 2009 e o artigo 229 do Código Penal tenha sido alterado, a lei continua a considerar crime a seguinte conduta:

Manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente.

Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

Isto significa dizer que o texto do artigo 229, CP, no qual foram enquadradas as moças da reportagem, parte do pressuposto que a prostituição é sempre uma forma de exploração sexual, e manter local destinado a esse tipo de atividade atenta contra a dignidade sexual (já que, com a alteração da lei, não mais se pode falar que manter casa de prostituição atenta contra os costumes).

A dúvida é: dignidade sexual de quem? Da prostituta? Do cliente (pessoa, aliás, de quem pouquíssimo se fala, mantida nas sombras contrapostas aos holofotes moralistas jogados sobre os profissionais do sexo)? Pode-se falar em “dignidade sexual da sociedade”, como uma canhestra ressurreição da tutela penal da moral e dos costumes?

Além destes questionamentos gerados pelo texto legal, é importante ressaltar que prisão das moças foi em flagrante, o que é absolutamente ilegal no caso de crime de casa de prostituição. Isto porque esse crime é classificado pelos penalistas como um crime habitual, ou seja, o que constitui o crime é um “determinado estilo de vida” considerado “lesivo à sociedade” [1], e não é juridicamente admissível prisão em flagrante por crime habitual (no texto “No flagra” falo sobre quais as situações em que a lei autoriza a prisão em flagrante).  Mas, ainda que seja consenso entre os juristas a ilegalidade da prisão em flagrante por crime habitual, estes mesmos juristas entendem que é possível tornar crime um estilo de vida, como é o caso da prostituição. E isso é mais um elemento a demonstrar o quanto há de julgamento moral nas implicações jurídicas da prostituição

Mesmo que se alegue que manter casa de prostituição em um edifício residencial ou comercial é uma atividade incompatível com a finalidade original do prédio, a criminalização e a prisão em flagrante são medidas juridicamente inadequadas: se é o problema é a manutenção de atividade não autorizada para o local (imaginemos que lá se mantivesse, ao invés de uma casa de massagem, um restaurante que funcionasse até de madrugada, ou um espaço com música ao vivo durante a noite, ou um pet shop para animais de grande porte), a questão deve ser dirimida pelo Direito Administrativo, que cuida das leis de zoneamento e do tipo de atividade que se pode exercer em cada local da cidade.

Se a questão diz respeito a condições de trabalho inadequadas, caberia ao Direito do Trabalho solucionar os conflitos – desde que, é claro, se trate de trabalhadores adultos, capazes e que lá estejam por vontade própria. E, somente no caso de exploração sexual forçada, a ultima ratio do Direito Penal poderia ser acionada.

Como se vê, outros ramos do Direito poderiam, preferencialmente, lidar com as questões relativas aos trabalhadores sexuais. Mas, para tanto, seria imprescindível que a atividade denominada prostituição fosse colocada de forma explícita no ordenamento jurídico. A atual conformação legal de não proibir nem permitir, mas tangenciando a prática por meio de previsões penais de conteúdo jurídico questionável não protege o bem jurídico a que se propõe – a dignidade sexual – e impede a autonomia da vontade de quem pretende ser trabalhador sexual, sem impedir, contudo, a exploração sexual daqueles que adotam a prostituição antes por necessidade que por opção.

 

[1] É a expressão utilizada pela maior parte dos autores penalistas. Esta é a de Guilherme de Souza Nucci, em seu Código Penal Comentado (Editora Revista dos Tribunais, 2005): O crime habitual e aquele que somente é punido em face do estilo de vida ou do comportamento reiterado do agente, compondo um quadro pernicioso à vida social.

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