Ainda sobre o direito de nascer: algumas reflexões sobre o Estatuto do Nascituro.

Em agosto do ano passado, estive no programa Direito e Globalização, conversando com Martim Sampaio e Bruna Angotti a respeito do projeto de lei 478/2008, que ficou conhecido como Estatuto do Nascituro.

(para quem não assistiu, segue aqui.)

 

Ainda esta semana, vou publicar aqui no Deu na TV um artigo sobre a personagem Neidinha (interpretada por Jéssica Barbosa), da atual novela das 21h “Em Família”, de Manoel Carlos, que é vítima de um estupro e engravida em decorrência da violação. A situação da ficção guarda muitas relações com questões do Estatuto do Nascituro, então para desde já fomentar o debate, coloco aqui algumas reflexões jurídicas sobre o tema.

A proposição não está de acordo com as garantias e preceitos da Constituição Federal, tendo em vista que viola o direito à igualdade. Referido direito é alicerçado pelo princípio da isonomia, segundo o qual o direito à igualdade somente é plenamente assegurado quando se tratam igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. 

O tratamento desigual é considerado legal quando se elege um fator de discrímen justo, ou seja: quando a lei observar a existência de desvantagem de um indivíduo ou grupo em relação a outro e procurar supri-la por meio do tratamento diferenciado (como ocorre, por exemplo, com as ações afirmativas), procurando igualar as condições materiais de vida de todos os indivíduos ou grupos sociais. Assim, o princípio visa conferir ao mencionado direito fundamental as dimensões da igualdade formal e material.

O texto proposto impõe a consideração universal do feto como pessoa em sua acepção política, e por isso viola o direito à igualdade ao conferir tratamento prioritário ao nascituro em detrimento de crianças já nascidas.

É antijurídico igualar o nascituro à criança, posto não haver consenso moral nem científico a respeito do início e do fim da vida, bem como da natureza da vida do feto. Embora o artigo 2º do Código Civil preveja a salvaguarda legal dos direitos do nascituro, o mesmo dispositivo legal estabelece que a personalidade civil somente se inicia a partir do nascimento com vida, e isto se dá porque somente então passa a existir uma pessoa apta ao exercício de direitos.           O direito subjetivo condiciona-se à capacidade de agir, vinculada a um direito objetivo (e, portanto, não individualizado, apesar de individualizável) como o direito à vida e à saúde, que conferem condição de exigibilidade dos direitos subjetivos. Ou seja: para ser titular de um direito, é necessário existir a previsão legal do direito objetivo, combinada à capacidade individual de exercer o direito subjetivo. A salvaguarda dos direitos do nascituro é uma ficção jurídica criada pelo Direito Civil para solucionar questões sucessórias.

 

O tratamento desigual ilegal ao nascituro se observa especialmente nos seguintes pontos:

 

Art. 3º Reconhecem-se desde a concepção a dignidade e natureza humanas do nascituro conferindo-se ao mesmo plena proteção jurídica.

§ 1º Desde a concepção são reconhecidos todos os direitos do nascituro, em especial o direito à vida, à saúde, ao desenvolvimento e à integridade física e os demais direitos da personalidade previstos nos arts. 11 a 21 da Lei nº10.406, de 10 de janeiro de 2002.

Conforme mencionado, o nascituro é incapaz de exercer direitos subjetivos da personalidade.

Art. 4º É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar ao nascituro, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, ao desenvolvimento, à alimentação, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à família, além de colocá-lo a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Se a é prioridade ao nascituro é absoluta, significa que outros entes (p. ex. crianças já nascidas, ou a mãe) devam ser preteridos no caso de conflito de direitos, sem que exista qualquer critério de discrímen válido para estabelecer a relação de preferência.

Art. 13. O nascituro concebido em decorrência de estupro terá assegurado os seguintes direitos, ressalvados o disposto no Art. 128 do Código Penal Brasileiro:

(…)

§ 2º Na hipótese de a mãe vítima de estupro não dispor de meios econômicos suficientes para cuidar da vida, da saúde do desenvolvimento e da educação da criança, o Estado arcará com os custos respectivos até que venha a ser identificado e responsabilizado por pensão o genitor ou venha a ser adotada a criança, se assim for da vontade da mãe.

No mesmo sentido, a disposição contida no parágrafo 2º do artigo 13 do Estatuto, não fornece justificativa legal para que apenas as crianças geradas a partir de um estupro tenham direito a sustento garantido pelo Estado no caso de o genitor não ser identificado, em mais uma flagrante violação do direito à igualdade.

No mais, todos os demais direitos elencados na proposta já encontram previsão legal idêntica em outros instrumentos legais, sendo desnecessária a edição de nova lei com o mesmo conteúdo.

O que será que, de fato, se pretende proteger?

Voltaremos ao assunto em breve. Até lá!

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2 comentários sobre “Ainda sobre o direito de nascer: algumas reflexões sobre o Estatuto do Nascituro.

  1. […] Nesta última terça-feira (13/05), a Fundação Abrinq lançou em São Paulo seu Caderno Legislativo de 2014, em que a organização analisa proposições de lei relativas aos direitos da criança e do adolescente que estejam atualmente em tramitação. E o Deu na TV teve o prazer de colaborar com o material, com algumas considerações sobre o Estatuto do Nascituro publicadas aqui. […]

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