E o seu barato, dá cana?

Por que whisky sim? Por que cannabis não?

(Rita Lee, Obrigado, não. Manda o click se quiser trilha sonora!)

 

Deu na TV em 29 de janeiro de 2014 a notícia a respeito de uma sentença proferida por um juiz criminal do Distrito Federal, na qual o magistrado absolveu um réu acusado do crime de tráfico de entorpecentes, afirmando que a Lei 11.343/2006 (que trata dos crimes de tráfico e porte de entorpecentes[1]) é inconstitucional.

O juiz argumenta o seguinte: esta lei não determina quais são os entorpecentes ilícitos. Esta lista é encontrada na Portaria 344/1998 do Ministério da Saúde [2], que regula o controle do Estado sobre substâncias variadas (remédios “tarja preta”, por exemplo, constam da mesma lista). Ocorre que tal lista não estipula nenhum critério para selecionar quais substâncias são de uso controlado, quais podem ser comercializadas livremente e quais são proscritas. Desta forma, indaga o juiz: por que o usuário de álcool não pratica crime e o de maconha, sim?

Separei duas matérias televisivas sobre o caso, que constituem exemplos bastante ilustrativos de como uma mesma informação pode ser passada de forma isenta e adequada, ou de maneira enviesada, travestindo de opinião erros graves que só podem decorrer de ignorância ou má-fé (em qualquer caso, pecado grave para quem se pretende jornalista). A primeira matéria foi exibida em jornal da TV Brasil, que tratou o assunto demonstrando preocupação em explicar – de forma bastante acertada, diga-se – os aspectos jurídicos da decisão:

A segunda matéria é protagonizada pela apresentadora do SBT Rachel Sherazade, que profere uma série de equívocos graves ao comentar a sentença:

 

 

Mas, sem problemas: se saiu na TV de forma errada, o Deu na TV corrige. Vamos lá.

 

Para quem ainda não viu a notícia, o caso é o seguinte: o réu foi acusado de ter ingressado no Presídio da Papuda (DF) trazendo dentro de seu estômago 52 trouxas de maconha. No decorrer do processo, testemunhas e réu confirmaram o ocorrido. Mesmo assim, ao proferir a sentença, o juiz absolveu o acusado.

 

É importante entender em quais casos a lei determina que o juiz deve absolver um acusado. Basicamente, isso se dá em duas hipóteses: 1 – quando o juiz tem certeza de que o acusado não praticou crime, ou 2 – quando o juiz tem dúvidas sobre o acusado ter ou não cometido um crime (o que se chama, tecnicamente, absolvição por in dubio pro reo). No caso em questão, temos uma absolvição do 1º tipo, ou seja: o juiz tem certeza de que não houve crime.

 

“Mas, como assim, não houve crime? Não ficou provado que ele entrou no presídio com 52 trouxas de maconha no estômago?”

 

Realmente, a ação criminal em questão se deu por uma acusação de tráfico de entorpecentes, conduta prevista na já mencionada Lei 11.343/2006. Ocorre que juiz do caso não afirmou que não houve o fato, mas sim sustentou que essa lei não é válida. Se a lei não é válida, não pode ser aplicada às condutas que estão nela previstas.

 

“Mas, espera aí. Então o juiz pode criticar a lei, e dizer que a lei não vale? Isso não é julgar contra a lei?”

 

Não, não se trata de julgar em desacordo com a lei. Esta sentença é um exemplo do que tecnicamente se chama controle difuso da constitucionalidade. Funciona assim: o Poder do Estado é dividido em três poderes independentes e autônomos – Executivo, Legislativo e Judiciário. Esta divisão pressupõe o controle de um poder sobre o outro, para evitar que haja erros ou abusos por parte de um deles. É o que se chama “sistema de freios e contrapesos” [1].

 

Por isso, uma das funções do Judiciário é avaliar a constitucionalidade das leis (ou seja, a adequação de uma lei ao texto constitucional). Isso é feito de duas maneiras:

 

1-      o controle concentrado: o STF julga a constitucionalidade do texto integral de uma lei, em ações propostas especificamente para esse fim (como uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, ou uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental). Pode levar à retirada de uma lei do ordenamento jurídico, caso seja declarada inconstitucional.

 

2-      o controle difuso: é feita por juízes que, ao decidirem em processos específicos, afirmam que não podem aplicar a lei àquele caso concreto porque a lei é inconstitucional. Este tipo de controle não tem o poder de retirar uma lei do ordenamento jurídico, mas demonstra mudanças no pensamento dos juízes e pode dar origem a jurisprudências diferentes, influenciando discussões sobre a constitucionalidade da lei. É o que aconteceu nesse caso do tráfico.

 

O que é extremamente interessante nesta decisão – como podemos ver na íntegra da sentença [2] – é que o juiz não discute o fato (no processo, considerou-se incontroverso que o acusado ingressou no presídio com 52 trouxas de maconha no estômago), mas sim discute a validade da lei.

 

Em outras palavras: o juiz não está afirmando que este traficante das 52 trouxas de maconha levou a droga no estômago para fins recreativos, e que por isso deveria ser absolvido. O que ele argumenta (com muita propriedade, a demonstrar conhecimento profundo não só de Direito Penal, mas de Direito Administrativo e, principalmente, de interpretação do ordenamento jurídico – esse não matou as aulas de Introdução ao Estudo do Direito no 1º semestre!) é que há outros entorpecentes recreativos (igualmente viciantes e nocivos à saúde) permitidos por lei, e que não há na lei, nem na portaria do Ministério da Saúde, qualquer justificativa a embasar a liberação de algumas substâncias em detrimento de outras.

 

O debate deste caso se centra na falta de critério para se definir quais entorpecentes devem ser ilícitos (falei sobre isso no artigo Dos entorpecentes tributados e não tributados [3]), e daí o seu ineditismo. Aliás, uma das grandes discussões sobre descriminalização de drogas é essa: qual é o barato que deve dar cana?

 

Assistindo aos vídeos, fica claro que errou feio a apresentadora Rachel Sherazade ao afirmar que o juiz julgou com base em leis americanas em vez de leis brasileiras: ele cita, a título de exemplo (e não de fundamentação legal) lugares onde o uso da maconha foi descriminalizado. Erra feio também quando afirma que o juiz tem que “aplicar a lei e pronto”: para isto, bastaria um programa de computador capaz de adequar os casos concretos aos textos de um dos nossos muitos códigos de leis. Equivoca-se de novo quando sugere que o magistrado deveria deixar a toga e se candidatar a um cargo do Poder Legislativo, pois, como vimos, é, sim, função do Poder Judiciário avaliar a adequação dos textos legais à Constituição Federal.          De outra parte, deixo aqui meus parabéns à sintética e correta matéria da TV Brasil.

 

Por enquanto, o caso já teve desfecho na órbita do Distrito Federal: o Tribunal de Justiça do DF julgou a apelação do Ministério Público, e os desembargadores decidiram, por unanimidade, que o juiz não tinha razão, e condenaram o acusado [4].

 

Haverá recurso ao Supremo Tribunal Federal? O juiz de 1ª Instância já deixou ali prontinha a matéria constitucional para ser discutida.

 

Aguardemos os próximos capítulos – por enquanto, tomando uma gelada para comemorar, ou um entorpecente tributado, para quem não consegue dormir com esse barulho todo.

 


[1] Para quem gosta do tema da tripartição de poderes, sugiro beber direto da fonte. Este modelo de Estado foi pensado por Montesquieu em O Espírito das Leis (1748).


[2] O que se chama no dia-a-dia de entorpecentes ilícitos é o que se identifica como substâncias proscritas, constantes das Lista F da Portaria. A íntegra da portaria pode ser acessada em: http://www.paulinia.sp.gov.br/downloads/Portaria%20344.pdf