O “mensalão” e os embargos infringentes: é pizza ou não é pizza?

A ação penal 470, que ficou popularmente conhecida como “mensalão”, tem sido objeto de notícias, debates e comentários em muitos veículos televisivos[1] e agora se encontra em fase final: desde a semana passada, o Supremo Tribunal Federal passa a analisar a possibilidade de oposição de embargos infringentes no caso, e, como tudo que cercou o caso, com muito barulho e certa revolta popular clamando pela “prisão imediata dos mensaleiros”.

Dez ministros já votaram, sendo cinco favoráveis ao cabimento do recurso, e cinco contrários. E, nesta quarta-feira, 18 de setembro, caberá ao Ministro Celso de Mello o voto de desempate.

Assim como a acalorada discussão em torno da PEC 37[2], debater sobre o direito dos réus da ação penal 470 a recurso é tema técnico e espinhoso, mas que vem gerando grande curiosidade em razão do clamor público do caso. E como sempre digo aqui no Deu na TV, debate é sempre bom, desde que seja bem informado. Então vamos lá.

Antes de mais nada, é necessário situarmos alguns conceitos referentes a este debate: o que são embargos infringentes?

Os embargos infringentes são uma espécie de recurso, que no processo penal somente pode ser utilizado pela defesa, contra decisão de segunda instância não unânime e desfavorável ao réu. Em outras palavras e exemplificando: quando um réu é condenado por um juiz singular (que atua sozinho em uma vara criminal) tem direito de apelar para o Tribunal de Justiça, onde um grupo sorteado de três desembargadores (juízes mais experientes) irá julgar a apelação em conjunto, por meio de votos, concordando ou não com os argumentos do apelante.

Pode acontecer de todos os três concordarem com os argumentos do réu e reformarem a sentença que o condenou. Pode acontecer de os três discordarem dos argumentos do réu, mantendo a decisão de condenação.

Mas pode acontecer o placar de “2 x 1”: é a chamada votação não unânime, em que há um voto divergente. Pois bem: quando dois desembargadores mantêm a condenação, mas um deles vota favorecendo o réu de algum modo (seja por entender que ele deveria ser absolvido, seja por entender cabível uma redução de pena ou um regime de cumprimento menos rigoroso), o réu pode pedir que esse voto divergente prevaleça sobre os demais. A medida cabível para fazer esse pedido são os embargos infringentes. Porém, o embargante deverá restringir suas alegações à matéria objeto da divergência, ou seja, jamais poderá inovar e pleitear algo fora do que foi decidido no voto vencido.

E qual a relação dos embargos infringentes com a Ação Penal 470?

A Ação Penal 470, ou “mensalão”, foi proposta (entre outros réus) contra ex-ministros e ex-parlamentares, e em razão do cargo que os réus então ocupavam, ao invés de ir para o juiz singular, o processo corre no Supremo Tribunal Federal, por se tratar de hipótese de foro especial: quando o réu exerce função política, e uma eventual condenação pode trazer repercussão gerando instabilidades indesejáveis, a Constituição determina que estas ações tenham um procedimento específico e serão julgadas diretamente por um tribunal formado por juízes mais experientes. Em contraposição a esta alegada vantagem, há a desvantagem de menor possibilidade de recursos, já que os processos são julgados diretamente pelos órgãos que julgariam os recursos.

A polêmica em torno dos embargos infringentes é a seguinte: há regras específicas para os procedimentos que correm diretamente nos tribunais. Quando se trata dos tribunais superiores – STJ e STF – este procedimento é definido pela Lei 8.038/90 e pelos respectivos Regimentos Internos das cortes.

Quanto aos embargos infringentes, o Regimento Interno do STF prevê sua existência e seu cabimento. Já a Lei 8.038/90 nada traz a respeito deste recurso.

Pois bem. Alguns dos réus foram condenados na AP 470 com votações não unânimes, abrindo a possibilidade de embargos infringentes, o que dividiu opiniões: parte dos juristas entende que não seriam cabíveis tais embargos, pois como este recurso somente encontra previsão no Regimento Interno do STF, e a Lei 8.038/90 não tratou da matéria, haveria que se interpretar a Lei 8.038/90 teria revogado o Regimento Interno, por ser norma posterior, e principalmente por ter sido elaborada já na vigência da Constituição Federal de 1988, diferentemente do ocorrido com o Regimento.

Mas os argumentos a respeito das formalidades legais e sua interpretação podem ser intermináveis. E justamente por isso que é sempre necessário orientar-se pela função da norma, a fim de se chegar à interpretação adequada. No caso do Direito Processual Penal, essa função, diferentemente do que muitos pensam, não é castigar o réu, mas sim garantir sua defesa perante o Estado: portanto, se existe controvérsia a respeito do cabimento ou não dos embargos infringentes, deve ser adotada a interpretação mais favorável ao réu.

Aliás, há um ponto importante a ser esclarecido: todo recurso apresentado a um tribunal passa obrigatoriamente por duas etapas de análise, uma referente ao seu cabimento (em que os julgadores verificam se o recurso é adequado para questionar a decisão, se foi interposto dentro do prazo legal, e outros aspectos formais), para somente depois disto analisar o que está efetivamente sendo pedido (ou seja, se é caso de modificar a decisão recorrida ou não). E a discussão sobre os embargos infringentes na AP 470 está ainda na primeira etapa, ou seja: caso o ministro Celso de Mello entenda pelo seu recebimento, não significa que está absolvendo os réus, mas sim que entende que este recurso está previsto em lei, a partir da polêmica toda envolvendo o Regimento Interno e a Lei 8038/90.

E aí surge a indignação: “Mas isso é porque esses réus conseguem pagar advogados caros. Queria ver se fosse o pé-rapado apreendido por tráfico ou por furtar um pacote de bolacha, se já não estava apodrecendo na prisão.”

Verdade. Seria muito provável que o acusado comum, cujo processo não ocupa as capas das revistas semanais, nem dá audiência nos programas dominicais, já estivesse encarcerado antes mesmo de ser julgado- mesmo que viesse a ser absolvido depois.

E é aqui que se retoma a questão da finalidade do direito processual penal: o processo penal não pode se prestar ao papel de punição exemplar, colocando-se em segundo plano garantias de direitos simplesmente por se tratar de réus vindos de camadas sociais que habitualmente não frequentam os fóruns criminais – outra distorção do nosso sistema. Se é verdade que os “colarinhos brancos” não são presença frequente no sistema de justiça penal, é igualmente verdade que não se pode punir os réus colocados sob tal estereótipo em uma tentativa canhestra de “justiça social às avessas”, na qual ao invés de se assegurar direitos processuais a todos os acusados como determina a Constituição Federal e os tratados internacionais de Direitos Humanos, seriam retirados estes direitos de determinados réus, pelo simples fato de estes serem considerados, de alguma forma “privilegiados”, seja por sua origem em classes sociais mais altas, seja por terem acesso a bons advogados, seja pela prerrogativa de foro que lhes garante o julgamento originário pela suprema corte do país.

Se as regras de foro especial ferem possibilitam favorecimentos injustos ou arbitrariedades, que se discuta a manutenção desta regra. Mas o direito de recorrer tem por base exatamente o fato de um juiz poder falhar em sua decisão – e nem mesmo os ministros do STF estão livres de errar.

E, como disse juntamente em artigo produzido com o colega Roberto Podval[3]: se há tanta convicção a respeito da justiça neste julgamento, qual o receio de aceitar uma eventual rediscussão de seu mérito?

Enfim, o fato de serem cabíveis os embargos infringentes não implica de forma alguma que “tudo vai acabar em pizza”. Significa sim julgar como se deve, sem deixar dúvidas sobre o tratamento justo dos réus – e com a esperança de que essa justiça de tratamento se estenda não só aos “colarinhos brancos”, mas a todo o imenso contingente de “pés no chão” que lotam os centros de detenção provisória a espera de julgamento.

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2 comentários sobre “O “mensalão” e os embargos infringentes: é pizza ou não é pizza?

  1. toda esse discurso cai por terra pelo fato de eles – os mensaleiros – possuírem foro privilegiado. não bastasse a opinião de 1 ministro do STF, o Relator, foram mais 9 ou 10, não me lembro exatamente.
    acontece que não gostaram dos votos desfavoráveis e, por baixo dos panos, substituíram os ministros que davam pra substituir. e agora, por mais absurdo que isso possa parecer, é novamente o mesmo órgão julgador quem vai julgar o mesmo processo que já julgou, com a diferença de que na oportunidade em que isso for feito haverá mais ministros nomeados pelo atual governo.
    a estratégia é óbvia e está às claras para todos verem. o direito, como sempre foi, torna-se instrumento para o estado fazer o que ele quiser, da forma como bem entende.

    • Antonio, obrigada por seu comentário.

      De fato, como você aponta, houve substituição de ministros. Talvez influencie no julgamento, talvez não – acho que sempre vale lembrar que o Ministro Joaquim Barbosa foi indicado durante um mandato do PT, e o Ministro Celso de Mello não, o que dá margem a bastante discussão – e especulação – sobre a influência deste fator.

      Quanto ao fato de o recurso ser julgado pelo próprio tribunal, concordo que é uma falha do sistema, mas que, a meu ver, decorre da manutenção da regra do foro especial, e não do direito de defesa. Ainda assim, entendo ser absolutamente sustentável seu argumento.

      Enfim, não existe opção perfeita. Por isso, prefiro optar por aquela em que o Direito Penal é aplicado na forma da Constituição, com todas as garantias ao réu, quem quer que seja ele.

      Abraço!

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