Lobo Mau

O Jornal Nacional desta última terça-feira[1] exibiu matéria narrando a seguinte história, ocorrida no Estado do Rio de Janeiro: uma menina de 12 anos vinha sendo assediada por um homem de 57, que telefonava para a garota e lhe dizia coisas de conteúdo sexual. Assustada, a criança relata o fato à sua mãe, que resolve procurar a polícia. Ao tentar registrar a ocorrência, segundo a reportagem, nada foi feito porque ainda não havia existido um abuso “concreto”, e a mãe foi orientada simplesmente a trocar de linha telefônica.

Como ocorreria a qualquer um nesta situação de pesadelo, a mãe desesperou-se: fez-se passar pela filha e passou a atender os telefonemas, vindo a marcar um encontro com o tal homem.

Lá chegando, desfez-se o encontro simulado: a mãe anunciou a farsa e foi chamar a polícia, enquanto o homem era praticamente linchado por populares, natural e compreensivelmente indignados.

O caso repercutiu na TV não só pela conduta do acusado (que naturalmente chocou a audiência), mas por ter trazido à tona uma questão recorrente: estaria correto o atendimento da polícia, ao dizer que nada poderia ser feito, já que não teria havido crime?

“Como assim, um pedófilo persegue uma menina e isso não é nada?”

Bom, é preciso dividir a discussão deste artigo em duas partes: primeiro, como a legislação penal brasileira enquadra as condutas dos chamados pedófilos; e segundo a atitude (ou não-atitude) da polícia e suas consequências.

A pedofilia é um tema que frequentemente é objeto de debates e não é raro ouvirmos as pessoas se referirem ao “crime de pedofilia”. Mas o que é a pedofilia?

Os manuais de medicina legal utilizam o termo pedofilia para designar adultos que sentem atração sexual por crianças, e classificam esta característica como um comportamento anormal ou desviante.

Este sentimento de atração por crianças não é criminalizado de per si, ou seja: o que está no âmbito da fantasia sexual de cada um (seja ela considerada “desviante” ou não), não pode ser objeto do direito penal.

Mas quando essa atração se transforma em ação, aí sim a legislação prevê uma gama de condutas criminalizadas. Se a pedofilia em si não é crime, a conduta do pedófilo que põe em prática o seu desejo, por exemplo, armazenando imagens pornográficas contendo crianças ou adolescentes, ou assediando-os por telefone – como neste caso –, ou até mesmo chegando ao limite de manter relações sexuais com eles (o chamado “estupro de vulnerável”) pratica crime.

Portanto, errou a polícia ao dizer que nada havia ocorrido: o artigo 241-D do ECA prevê o crime de assediar criança com a finalidade de manter ato libidinoso com ela (aliás, é importante observar que o tipo penal é aplicável partindo-se do pressuposto que a menina tinha 12 anos incompletos na data do fato, pois, por cochilo do legislador, pois o adolescente, que é a pessoa com 12 anos completos a 18 incompletos, não foi incluído como possível vítima neste artigo).

Portanto, já havia um crime a ser investigado, e vale lembrar que a investigação serve não só para se ter um processo criminal justo contra o acusado (o que inclui os pedófilos autores de crime), mas também para se interromper a conduta criminosa. Se for o caso, o juiz pode impor uma medida restritiva durante a investigação policial e o processo, como previsto no artigo 319 do Código de Processo Penal, por exemplo, proibindo o acusado de se aproximar da vítima, ou obrigando-o a comparecer em juízo para comprovar suas atividades.

Como se vê, a própria lei fornece mecanismos – e até mesmo mecanismos diversos da prisão preventiva imediata, que é sempre prejudicial quando usada abusivamente, como sempre faço questão de lembrar neste espaço – que poderiam, em primeiro lugar, ter preservado a vítima do caso narrado (e outras vítimas potenciais) de continuar a ser assediada.

E, em segundo lugar, uma atuação diferente da polícia poderia ter evitado exatamente o que o Direito Penal moderno propõe como função precípua, que é impedir a vingança privada. Pois é evidente que qualquer um – eu, você, a mãe da criança deste caso, pessoas que circulavam pela rua no momento do ocorrido – se revoltaria contra alguém que tenta atacar alguém indefeso como uma criança em uma situação de abuso sexual.

E aí, quando falta a (ao menos pretensa) racionalidade da lei, sobra irracionalidade das vítimas e dos circunstantes. Ao ver-se desamparada pelo Estado, a mãe da vítima tentou por seus próprios meios pegar o suspeito, que, ironia ou não, constitui crime de exercício arbitrário das próprias razões, previsto artigo 345 do Código Penal. Para piorar, a conduta foi acompanhada de uma tentativa de linchamento, o que pode configurar tentativa de homicídio.

Evidentemente não julgo a atitude desesperada de uma mãe, e nem mesmo das pessoas que com ela se solidarizaram – ainda que esta manifestação de solidariedade tenha vindo em forma de violência física. Mas o único resultado a que se chegou com este caso foi o total abalo da paz social, em que um –já grave – crime inicial de assédio sexual de criança gerou outros dois potenciais crimes, e conferindo terrível sensação de desproteção e abandono por parte de quem deveria agir conforme a lei.

O “mensalão” e os embargos infringentes: é pizza ou não é pizza?

A ação penal 470, que ficou popularmente conhecida como “mensalão”, tem sido objeto de notícias, debates e comentários em muitos veículos televisivos[1] e agora se encontra em fase final: desde a semana passada, o Supremo Tribunal Federal passa a analisar a possibilidade de oposição de embargos infringentes no caso, e, como tudo que cercou o caso, com muito barulho e certa revolta popular clamando pela “prisão imediata dos mensaleiros”.

Dez ministros já votaram, sendo cinco favoráveis ao cabimento do recurso, e cinco contrários. E, nesta quarta-feira, 18 de setembro, caberá ao Ministro Celso de Mello o voto de desempate.

Assim como a acalorada discussão em torno da PEC 37[2], debater sobre o direito dos réus da ação penal 470 a recurso é tema técnico e espinhoso, mas que vem gerando grande curiosidade em razão do clamor público do caso. E como sempre digo aqui no Deu na TV, debate é sempre bom, desde que seja bem informado. Então vamos lá.

Antes de mais nada, é necessário situarmos alguns conceitos referentes a este debate: o que são embargos infringentes?

Os embargos infringentes são uma espécie de recurso, que no processo penal somente pode ser utilizado pela defesa, contra decisão de segunda instância não unânime e desfavorável ao réu. Em outras palavras e exemplificando: quando um réu é condenado por um juiz singular (que atua sozinho em uma vara criminal) tem direito de apelar para o Tribunal de Justiça, onde um grupo sorteado de três desembargadores (juízes mais experientes) irá julgar a apelação em conjunto, por meio de votos, concordando ou não com os argumentos do apelante.

Pode acontecer de todos os três concordarem com os argumentos do réu e reformarem a sentença que o condenou. Pode acontecer de os três discordarem dos argumentos do réu, mantendo a decisão de condenação.

Mas pode acontecer o placar de “2 x 1”: é a chamada votação não unânime, em que há um voto divergente. Pois bem: quando dois desembargadores mantêm a condenação, mas um deles vota favorecendo o réu de algum modo (seja por entender que ele deveria ser absolvido, seja por entender cabível uma redução de pena ou um regime de cumprimento menos rigoroso), o réu pode pedir que esse voto divergente prevaleça sobre os demais. A medida cabível para fazer esse pedido são os embargos infringentes. Porém, o embargante deverá restringir suas alegações à matéria objeto da divergência, ou seja, jamais poderá inovar e pleitear algo fora do que foi decidido no voto vencido.

E qual a relação dos embargos infringentes com a Ação Penal 470?

A Ação Penal 470, ou “mensalão”, foi proposta (entre outros réus) contra ex-ministros e ex-parlamentares, e em razão do cargo que os réus então ocupavam, ao invés de ir para o juiz singular, o processo corre no Supremo Tribunal Federal, por se tratar de hipótese de foro especial: quando o réu exerce função política, e uma eventual condenação pode trazer repercussão gerando instabilidades indesejáveis, a Constituição determina que estas ações tenham um procedimento específico e serão julgadas diretamente por um tribunal formado por juízes mais experientes. Em contraposição a esta alegada vantagem, há a desvantagem de menor possibilidade de recursos, já que os processos são julgados diretamente pelos órgãos que julgariam os recursos.

A polêmica em torno dos embargos infringentes é a seguinte: há regras específicas para os procedimentos que correm diretamente nos tribunais. Quando se trata dos tribunais superiores – STJ e STF – este procedimento é definido pela Lei 8.038/90 e pelos respectivos Regimentos Internos das cortes.

Quanto aos embargos infringentes, o Regimento Interno do STF prevê sua existência e seu cabimento. Já a Lei 8.038/90 nada traz a respeito deste recurso.

Pois bem. Alguns dos réus foram condenados na AP 470 com votações não unânimes, abrindo a possibilidade de embargos infringentes, o que dividiu opiniões: parte dos juristas entende que não seriam cabíveis tais embargos, pois como este recurso somente encontra previsão no Regimento Interno do STF, e a Lei 8.038/90 não tratou da matéria, haveria que se interpretar a Lei 8.038/90 teria revogado o Regimento Interno, por ser norma posterior, e principalmente por ter sido elaborada já na vigência da Constituição Federal de 1988, diferentemente do ocorrido com o Regimento.

Mas os argumentos a respeito das formalidades legais e sua interpretação podem ser intermináveis. E justamente por isso que é sempre necessário orientar-se pela função da norma, a fim de se chegar à interpretação adequada. No caso do Direito Processual Penal, essa função, diferentemente do que muitos pensam, não é castigar o réu, mas sim garantir sua defesa perante o Estado: portanto, se existe controvérsia a respeito do cabimento ou não dos embargos infringentes, deve ser adotada a interpretação mais favorável ao réu.

Aliás, há um ponto importante a ser esclarecido: todo recurso apresentado a um tribunal passa obrigatoriamente por duas etapas de análise, uma referente ao seu cabimento (em que os julgadores verificam se o recurso é adequado para questionar a decisão, se foi interposto dentro do prazo legal, e outros aspectos formais), para somente depois disto analisar o que está efetivamente sendo pedido (ou seja, se é caso de modificar a decisão recorrida ou não). E a discussão sobre os embargos infringentes na AP 470 está ainda na primeira etapa, ou seja: caso o ministro Celso de Mello entenda pelo seu recebimento, não significa que está absolvendo os réus, mas sim que entende que este recurso está previsto em lei, a partir da polêmica toda envolvendo o Regimento Interno e a Lei 8038/90.

E aí surge a indignação: “Mas isso é porque esses réus conseguem pagar advogados caros. Queria ver se fosse o pé-rapado apreendido por tráfico ou por furtar um pacote de bolacha, se já não estava apodrecendo na prisão.”

Verdade. Seria muito provável que o acusado comum, cujo processo não ocupa as capas das revistas semanais, nem dá audiência nos programas dominicais, já estivesse encarcerado antes mesmo de ser julgado- mesmo que viesse a ser absolvido depois.

E é aqui que se retoma a questão da finalidade do direito processual penal: o processo penal não pode se prestar ao papel de punição exemplar, colocando-se em segundo plano garantias de direitos simplesmente por se tratar de réus vindos de camadas sociais que habitualmente não frequentam os fóruns criminais – outra distorção do nosso sistema. Se é verdade que os “colarinhos brancos” não são presença frequente no sistema de justiça penal, é igualmente verdade que não se pode punir os réus colocados sob tal estereótipo em uma tentativa canhestra de “justiça social às avessas”, na qual ao invés de se assegurar direitos processuais a todos os acusados como determina a Constituição Federal e os tratados internacionais de Direitos Humanos, seriam retirados estes direitos de determinados réus, pelo simples fato de estes serem considerados, de alguma forma “privilegiados”, seja por sua origem em classes sociais mais altas, seja por terem acesso a bons advogados, seja pela prerrogativa de foro que lhes garante o julgamento originário pela suprema corte do país.

Se as regras de foro especial ferem possibilitam favorecimentos injustos ou arbitrariedades, que se discuta a manutenção desta regra. Mas o direito de recorrer tem por base exatamente o fato de um juiz poder falhar em sua decisão – e nem mesmo os ministros do STF estão livres de errar.

E, como disse juntamente em artigo produzido com o colega Roberto Podval[3]: se há tanta convicção a respeito da justiça neste julgamento, qual o receio de aceitar uma eventual rediscussão de seu mérito?

Enfim, o fato de serem cabíveis os embargos infringentes não implica de forma alguma que “tudo vai acabar em pizza”. Significa sim julgar como se deve, sem deixar dúvidas sobre o tratamento justo dos réus – e com a esperança de que essa justiça de tratamento se estenda não só aos “colarinhos brancos”, mas a todo o imenso contingente de “pés no chão” que lotam os centros de detenção provisória a espera de julgamento.

Por que a polícia prende e a Justiça solta?

A edição de 04 de setembro do Jornal Hoje e do RJTV [1] exibiram matérias sobre a prisão dos chamados “Black Blocs”, integrantes de movimentos sociais que seriam suspeitos de atos de vandalismo durante manifestações. Segundo a matéria, estes integrantes teriam sido presos em flagrante pela polícia, mas alguns já teriam sido “liberados” pela Justiça.

Não pretendo aqui entrar no mérito da legalidade dessas prisões, pois opinar sobre inquérito ou processo que só se viu na TV é risco alto de falar bobagem. Menos ainda quero discutir se atos de vandalismo em manifestações são ou não legítimos. Mas o caso serve para responder a uma pergunta frequentemente incitada pelos noticiários policiais: por que a polícia prende e a Justiça solta?

Vamos lá: a prisão em flagrante é aquela realizada no instante em que o crime está ocorrendo. Tem duas finalidades: a primeira é, se possível, interromper a conduta criminosa, e a segunda, conseguir colher o máximo de pistas possíveis sobre a eventual prática de crime (já que naquele momento existirão provavelmente testemunhas, vestígios recentes, entre outros elementos), já que a prisão em flagrante é uma das possibilidades de se dar início a uma investigação policial[2]. Note-se que é uma prisão que acontece sem ordem do juiz e sem qualquer outro dado comprovado em um inquérito policial ou processo judicial. Assim, para tentar ao máximo evitar abusos, a lei determina quais as hipóteses excepcionais e específicas nas quais esta modalidade de prisão é autorizada.

O Código de Processo Penal brasileiro define quatro situações em que é possível realizar a prisão sem ordem do juiz: no momento em que o crime está sendo praticado, ou acabou de ser praticado (o que em filme norte-americano vemos com o nome de smoking gun), ou quando o suspeito é perseguido de forma ininterrupta pela vítima, pelas autoridades, ou por terceiros, ou quando é encontrado logo depois do crime portando armas, objetos ou documentos que façam supor ser ele o autor da infração. O suspeito é levado à delegacia pela autoridade que realizou a prisão (o condutor), juntamente com as testemunhas (do crime ou da prisão) e a vítima, para que todos, inclusive o suspeito, sejam ouvidos a respeito dos fatos. Em no máximo 24 horas, o procedimento deve ser concluído e toda a documentação produzida na delegacia é enviada para o juiz da vara criminal[3] (e para a Defensoria Pública se o suspeito não tiver advogado), para que seja verificada a legalidade da prisão. Neste mesmo prazo de 24 horas, o suspeito tem o direito de ser informado do que trata a acusação e de quem fez a prisão: hoje pode parecer uma praxe banal e burocrática, mas é uma pérola democrática quando comparada às muitas situações de prisão abusiva, tão recorrentes nos regimes ditatoriais de outros tempos.

Qualquer prisão em flagrante realizada fora de uma destas quatro situações é ilegal e deverá ser relaxada (termo em juridiquês para dizer que o suspeito deverá ser colocado imediatamente em liberdade).

“Mas, que absurdo. O cara pratica o crime, a polícia vai lá e prende, pra logo depois o juiz soltar? E nada acontece?”

Vamos por partes: toda prisão em flagrante vai dar origem a uma investigação pela polícia. Só que não se pode manter alguém detido em razão do flagrante, pois ao analisar os documentos sobre a prisão, o juiz terá três opções:

a) verificar que o flagrante foi ilegal e relaxar a prisão; ou

b) verificar que o flagrante foi legal, mas não existe risco para a investigação ou para o processo se o suspeito ficar em liberdade, e conceder a liberdade provisória (com ou sem fiança, conforme o caso); ou

c) verificar que o flagrante foi legal, mas existe risco para a investigação ou para o processo se o suspeito ficar em liberdade, e decretar sua prisão preventiva.

Nos três casos, independentemente de o suspeito permanecer em liberdade, o inquérito e o processo correrão normalmente (a não ser nos casos em que a pessoa tenha sido vítima de abuso de autoridade e presa por fato que não constitui crime, como, por exemplo, prostituir-se, caminhar embriagado pelas ruas, ou não ter residência fixa, entre outros; nesses casos o flagrante é ilegal porque sequer houve crime, e, por conseguinte, não haverá processo).

Portanto, sem susto: quando alguém preso em flagrante é posto em liberdade, isto não significa que não há processo e menos ainda que ele está “liberado” de “prestar contas com a Justiça”.

“Mas e quando paga fiança? Aí ele não está liberado?” Aqui, cabe esclarece alguns pontos: o pagamento de fiança serve para dar o direito de responder ao processo em liberdade (é, portanto, uma das modalidades de liberdade provisória, conforme o item b acima), ou seja: pagamento de fiança não encerra o processo. A regra geral é que os crimes sejam afiançáveis, a não ser nas seguintes situações[4]: crime de racismo, crimes hediondos (ou aqueles que a lei equipara aos hediondos) e crimes contra a segurança nacional. Também não tem direito à fiança quem já recebeu este direito anteriormente e violou algum dos deveres impostos para se ter direito à liberdade provisória com fiança (como comparecer a todos os atos do processo), quem está sob custódia em prisão civil (como o caso da prisão por não pagamento de pensão alimentícia) ou militar (que é uma prisão disciplinar), ou quando for cabível a prisão preventiva.

O delegado de polícia pode calcular o valor da fiança quando o crime tiver pena de até quatro anos. Nos demais casos, quem fará este cálculo é o juiz.

A matéria informa que as pessoas apreendidas são acusadas dos crimes de dano, formação de quadrilha e posse de material pornográfico contendo imagens de crianças e/ou adolescentes, todos, a princípio, afiançáveis, sendo que em alguns o cálculo do valor a ser pago poderá ser feito pelo delegado de polícia, e outros, serão feitos obrigatoriamente pelo Juiz de Direito.

Vale notar a fala do comentarista Rodrigo Pimentel[5] ao final da matéria, quando afirma que “todos os acusados permanecerão presos até o caso ser analisado pela Justiça”: ele se refere exatamente à etapa em que o juiz de direito analisa o auto de prisão em flagrante, em que decidirá se coloca o acusado em liberdade provisória, ou se converte a prisão em flagrante em prisão preventiva.

Enfim, quando se fala na etapa da prisão em flagrante, praticamente tudo é feito com base no que os envolvidos relatam. Daí tantas exigências legais, como de serem ouvidas testemunhas no procedimento feito na delegacia para formalizar a prisão (chamado em juridiquês de lavratura do auto de prisão em flagrante). Formalizado o ato, será dado início ao inquérito policial que poderá servir de base à futura ação penal – e se não houver motivo para manter o acusado preso durante o processo, ele deverá ser colocado em liberdade.

E, nunca é demais lembrar, o próprio processo penal já é, em si, uma restrição à liberdade: todo réu em processo criminal está em liberdade provisória, pois a qualquer momento o juiz pode entender que existe risco ao processo e decretar sua prisão.

Termino lembrando também que, infelizmente, esta regra da liberdade durante o processo – decorrente do princípio da presunção de inocência – é frequentemente desrespeitada: atualmente, o Brasil conta com uma população carcerária de aproximadamente 550 mil presos. Destes, cerca de 195.000 estão presos provisoriamente, o que implica que mais de 35% da população carcerária brasileira aguarda seu julgamento em privação de liberdade. No Estado de São Paulo, esta proporção se mantém próxima do percentual nacional: dos 190.828 presos, 62.843 (ou seja, quase 33%) estão presos provisoriamente, mas em alguns Estados essa proporção chega a 60% do total de presos. [6]

Como se vê, diferentemente do coro popular, a polícia prende, e em muitos casos, a Justiça assina embaixo desta prisão, que frequentemente perdura durante todo o processo, mas que pode terminar em absolvição.

E como restaurar o tempo perdido durante o encarceramento?

Já deixo aqui a promessa de outro texto tratando do uso excessivo – e equivocado – da prisão preventiva como medida de segurança pública. Até lá!


[2] O inquérito (ou investigação) policial pode ser iniciado a partir de uma prisão em flagrante, ou por determinação do delegado de polícia (através de um documento denominado portaria) quando este toma conhecimento da possível ocorrência de um crime (p. ex. – quando alguém registra ocorrência na delegacia em um B.O.)

[3] Em São Paulo, em razão do grande volume de ocorrências, há um departamento específico para cuidar das questões relativas à prisão e liberdade de acusados durante inquéritos policiais e prisões em flagrante, que é o Departamento de Inquéritos Policiais e Polícia Judiciária (DIPO).

[4] Conforme previsão dos artigos 323 e 324 do Código de Processo Penal.

[5] Ex-capitão do BOPE e co-autor do livro A Elite da Tropa, no qual se inspirou o filme Tropa de Elite. Atualmente, é consultor em segurança e comentarista do RJTV.

Direito de nascer?

Semana passada, no dia 29 de agosto, o programa Na Moral, exibido na Rede Globo e apresentado por Pedro Bial trouxe o tema do aborto no Brasil[1]. E como já escrevi aqui, no dia 13 de agosto, o Deu na TV! teve uma edição especial[2] com uma entrevista desta autora que vos escreve no canal TV Aberta, onde discuti o Estatuto do Nascituro com o apresentador Martim Sampaio e a entrevistadora Bruna Angotti.

 

Dá pra perceber que questão da prática do aborto e sua criminalização é um assunto polêmico que não sai da arena de debates. Então vamos tentar entender por aqui: como a lei brasileira trata atualmente o aborto, e como essa legislação influencia – ou não – a realidade social?

 

Para o Código Penal brasileiro, o abortamento consiste na interrupção da gravidez, com a consequente morte do feto, entendendo-se por gravidez o período compreendido entre a concepção no útero e o final do parto. Segundo a lei, pratica este crime tanto a pessoa que realiza a conduta no corpo da grávida (as chamadas “manobras abortivas”) quanto a própria gestante, que fica sujeita à pena de 1 a 3 anos de detenção, desde que, é claro, ela tenha consentido o abortamento. É importante dizer, ainda, que o aborto praticado contra a vontade da gestante é considerado crime mais grave que aquele praticado com anuência dela: a pessoa que realiza o aborto em uma mulher sem consentimento desta está sujeito à pena de 3 a 10 anos de reclusão, ao passo em que, se praticar a mesma conduta com o consentimento da mulher, esta pena será de 1 a 4 anos de reclusão.

 

Para se ter uma ideia do quanto estas penas são elevadas no contexto do ordenamento jurídico brasileiro, basta observar que o crime de roubo (assalto) tem pena de 5 a 10 anos de reclusão, e a lesão corporal gravíssima (como, por exemplo, cegar alguém, ou torná-lo permanentemente incapaz para o trabalho), de 2 a 8 anos.

 

O Código Penal permite o aborto em apenas duas situações: quando existe risco para a vida da mãe e a única forma de salvá-la é interrompendo a gestação (caso em que a lei até mesmo dispensa o consentimento da gestante), e quando a gravidez for decorrente de estupro (e neste caso, é sempre necessária a autorização da mulher).

 

Outra situação em que a interrupção da gravidez é permitida é nos casos de feto anencefálico, em que uma malformação fetal faz com que o sistema nervoso central (inclusive o cérebro) do feto não se desenvolva – e é importante dizer aqui que, diferentemente do que foi afirmado no programa de Pedro Bial, esta autorização se dá por uma decisão judicial, e não por previsão legal: O Supremo Tribunal Federal proferiu decisão na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental[3] nº 54 declarando que interromper a gravidez de feto anencefálico não constitui crime de aborto, interpretando que, como o feto anencefálico padece de condição incompatível com a vida, e falece poucos instantes após sair do útero materno, não haveria vida viável a se proteger juridicamente.

 

Na prática, isto significa o seguinte: ainda não existe a previsão legal do direito de interromper a gravidez de um feto anencefálico. O que existe é uma decisão do STF (cujo entendimento orienta todos os demais juízes de instâncias inferiores) dizendo que, se alguém for processado criminalmente por realizar esta interrupção, não poderá ser condenado, pois a conduta não pode ser considerada crime.

 

Como visto, o aborto é um crime tratado com o maior rigor na legislação brasileira – e isso jamais impediu que a conduta fosse constantemente praticada, com altíssimos números de mortalidade materna em decorrência da clandestinidade da prática: segundo estimativas da Organização Mundial da Saúde, metade das gestações é indesejada e uma a cada nove mulheres recorre ao aborto. No Brasil, estima-se que o índice de abortamento seja de 31%, o que corresponde a aproximadamente 1,44 milhão de abortos espontâneos e inseguros, com taxa de 3,7 para cada 100 mulheres. Só em 2004, 243.988 mulheres foram internadas para fazer curetagem pós-aborto no Sistema Único de Saúde[4].

 

Parece-me claro que a criminalização não funciona como um impeditivo para que as pessoas (porque não apenas as mulheres estão envolvidas na prática do aborto) continuem a interromper as gestações. Ainda assim, o Estatuto do Nascituro (nome dado ao Projeto de Lei 428/2007[5]) propõe alterar o Código Penal e a Lei dos Crimes Hediondos, conferindo um tratamento ainda mais rigoroso ao crime de aborto.

 

O texto pretende conferir “proteção integral ao nascituro”, termo utilizado para designar “o ser humano concebido e não nascido”, assegurando-lhe “absoluta prioridade a expectativa do direito à vida”. É interessante notar que o projeto de lei se refere à situação do nascituro como “condição peculiar de futura pessoa em desenvolvimento”, linguajar muito próximo do Estatuto da Criança e do Adolescente, em evidente equiparação do nascituro à criança.

 

Entre as principais propostas, comento aqui aquelas que julgo serem as mais problemáticas.

 

O projeto de lei estabelece que será “vedado causar dano ao nascituro em razão de delito cometido por seus genitores”. Uma interpretação provável deste artigo é de que não se poderia interromper uma gravidez decorrente de estupro, já que isto consistiria em causar um dano ao nascituro em razão de um delito praticado por seu genitor. Problema: como compatibilizar esta disposição com a autorização legal atualmente existente (e que o projeto de lei não propõe revogar) para realização de aborto nos casos de violência sexual, permissão que, aliás, existe desde 1942 (não se tratando, portanto, de invenção do movimento feminista)?

 

Outro ponto problemático do Estatuto do Nascituro se encontra na proibição de discriminação do nascituro oriundo de estupro. Mas qual seria o conceito de discriminação aqui? “Discriminar” significa conferir tratamento prejudicial e de forma injusta e/ou ilegal. Como conferir este ou aquele tratamento a quem sequer nasceu, e julgar que tal tratamento é discriminatório?

 

Há ainda outros pontos que são de uma demagogia ímpar: o projeto de lei fala em “direito à assistência pré-natal e psicológica da gestante”, direitos que já encontram amparo na legislação atual. Mas pior ainda é a falsa polêmica da previsão de pagamento de pensão alimentícia pelo estuprador: o Estatuto do Nascituro prevê que, no caso de gravidez decorrente de violência sexual, o estuprador (chamado de “genitor” pelo projeto) fica obrigado a pagar pensão alimentícia para a criança que gerou, e, no caso de impossibilidade ou de não se saber quem é este homem, a responsabilidade passa a ser do Estado. Ora, este direito já existe no Código Civil, que não estabelece qualquer distinção a respeito da origem da criança para pagamento de pensão alimentícia. E qual o fundamento da responsabilidade do Estado no pagamento de pensão apenas para crianças geradas em estupros, e não para todas as outras cujos genitores não paguem?  Isto para nem mencionar que, provavelmente, poder sustentar a criança ou não talvez seja o menor dos problemas enfrentados por uma mulher grávida em decorrência de um estupro.

 

O Estatuto pretende assegurar ao nascituro fruto de estupro o “direito prioritário à adoção”: mas a adoção é um direito? E de quem? Do adotante? Do adotado? E, novamente, o que faz de uma criança fruto de estupro ter mais legitimidade em relação à titularidade de direitos do que qualquer outra criança abandonada pelos pais?

 

Mas não é só: O Estatuto cria a figura do aborto culposo, ou seja, sempre que uma mulher grávida abortar em decorrência de uma imprudência, negligência ou imperícia (própria ou de terceiro), deverá responder pelo crime de aborto culposo e poderá ficar presa por até três anos.

 

Na prática, significa que situações absolutamente cotidianas, como caminhar por um piso escorregadio, viajar de avião ou atravessar a rua, podem ser consideradas como fator de risco para um potencial aborto culposo – ou seja, involuntário, mas decorrente de um “descuido” da mulher – apto a encarcerar uma pessoa por até três anos.

 

E, por fim, escolho apenas mais um ponto para comentar – pois a lista de absurdos jurídicos do Estatuto é longa, e merecedora de uns tantos artigos – o projeto pretende tornar o aborto um crime hediondo, o que não demonstrou qualquer efeito preventivo com todos os demais tipos penais classificados como hediondos.

 

Independentemente de qualquer posicionamento individual de cunho religioso, moral ou filosófico, creio que dificilmente alguém se colocaria como a favor do aborto. Mas, o fato é que, também independentemente destes posicionamentos, a criminalização da prática vem se mostrando deletéria tanto para aqueles que se posicionam a favor da legalização como daqueles que são frontalmente contrários: criminalizar impede que se tenha acesso à situação real sobre a prática do aborto no Brasil e mantém o tema como um tabu, dificultando a discussão sobre direitos sexuais e planejamento familiar. Por outro lado, criminalizar não tem impedido que o aborto seja praticado. E agora o Estatuto do Nascituro pretende reduzir ainda mais as possibilidades de trazer a questão do aborto à claridade do debate.

 

No momento, o Estatuto está aprovado pela Comissão de Finanças, o que significa dizer que o Poder Legislativo entende que há recursos financeiros para implementar o projeto de lei.

 

Será que esse mesmo Poder Legislativo sabe identificar que tipo de efeito social espera com a aprovação do Estatuto do Nascituro? Será que a própria sociedade sabe o que pensar disso? Como sempre, devemos debater e refletir criticamente.

 

 

 


[3] Medida judicial de competência do Supremo Tribunal Federal na qual se alega que determinado preceito fundamental da Constituição Federal não está sendo cumprido.

[4] Dados do Ministério da Saúde disponíveis em: http://portal.saude.gov.br/saude/visualizar_texto.cfm?idtxt=22411 .