Ser contra a PEC 37 é ser a favor do quê?

                Nas últimas semanas, no embalo das múltiplas e multifacetadas manifestações públicas ocorridas no Brasil, uma pauta vem tentando ganhar algum contorno no meio da neblina de tantos pedidos, tão sinceros e tão sentidos[1]: ser contra a PEC 37, batizada “PEC da impunidade” virou uma bandeira tão forte que deu na TV até uma campanha publicitária sobre o assunto ultratecnicista, que exige conhecimentos aprofundados em Direito Constitucional e Direito Processual Penal para sua compreensão, mas, ainda assim vem rodando na boca de todos (ou dos muitos) que vem gritando nas ruas por um Brasil melhor.

A campanha é assinada pela produtora O2, de Fernando Meirelles (diretor de sucessos do cinema como Cidade de Deus, O Jardineiro Fiel, Ensaio sobre a Cegueira, entre outros) e consiste em um vídeo[2] de 30 segundos, que mostra os corredores escuros de um depósito de processos empoeirados, transmitindo-se a sensação de documentos esquecidos no tempo, sobre os quais o Ministério Público jogaria luz com suas investigações (metáfora ilustrada pela incidência de uma iluminação sobre caixas com nomes de operações de investigação feitas pelo MP), trazendo a lume infrações que, de outro modo, jamais seriam esclarecidas, segundo o texto da campanha. Ao final, convoca-se o público com o chamado: “não fique no escuro. Diga ‘não’ à PEC 37”.

Mas o que é que se recusa quando se diz “não” à PEC 37? E o que é que se aceita ao se dizer o “sim”?

Como dito acima, o posicionamento contra ou a favor da PEC 37/2011 exige algum conhecimento de terminologias jurídicas e de funções dos diversos atores que integram o sistema de justiça. Essa é a proposta deste texto: traduzir do juridiquês para o português algumas informações que auxiliem a entender os dois lados da moeda.

Primeiro: o que é uma “PEC”? É uma proposta de emenda constitucional, ou seja: é a proposta de se alterar um trecho da Constituição Federal, que é a norma que serve de baliza para todas as outras que compõem o ordenamento jurídico. Quem pode fazer esse tipo de proposta? Membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, o Presidente da República, as Assembleias Legislativas dos Estados[3]. Não é todo e qualquer tema que pode ser alterado por emenda constitucional: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais não podem ser abolidos – nem por emenda constitucional[4].

A PEC de nº 37/2011 propõe alterar o artigo 144 da Constituição Federal. Em sua redação atual, o artigo estipula as atribuições das polícias. Para este artigo, interessam-nos as atividades de investigação (também chamadas de atividades de polícia judiciária) realizadas pelas polícias[5], quais sejam:

(i)                  Polícia Federal: responsável pela apuração de infrações penais que serão julgadas pela Justiça Federal Criminal, prevenção e repressão do tráfico ilícito de entorpecentes e do contrabando, exercer policiamento marítimo, aeroportuário e de fronteiras, e ainda atuar com exclusividade como polícia judiciária da União.

(ii)                Polícias Civis dos Estados: atua na função de investigação criminal no âmbito da Justiça Criminal Estadual.

O texto da PEC 37[6] tem a finalidade de alterar justamente o artigo 144 da Constituição Federal, passando a determinar que as investigações de crimes sejam atividades privativas das polícias federal e civis dos Estados.

Basta a leitura da alteração proposta pela PEC para constatar que não há qualquer menção a restrição ou retirada de poderes do Ministério Público. Isto porque não existe, nem na Constituição Federal, nem no Código de Processo Penal, nenhuma regra que atribua expressamente tais poderes.

E então vem a previsível pergunta: ora, se não existe previsão de que o Ministério Público possa investigar crimes – ou de como ele deve fazer isso -, como é que estas investigações são feitas?

O fundamento para as investigações já realizadas pelo MP decorre de uma interpretação feita pela instituição da Constituição Federal e de alguns textos de lei. E, para compreender como se chegou a tal interpretação – e o que muda na vida do cidadão com a aprovação ou rejeição da PEC 37 -, é importante saber como funciona nosso sistema de justiça criminal.

No Brasil, o sistema de justiça criminal divide-se, basicamente, em três grandes etapas:

A investigação criminal: trata-se de procedimento investigatório realizado sempre que há suspeita da ocorrência de um crime. Sua finalidade é obter dados sobre o fato e quem o cometeu, para embasar eventual ação penal e evitar processos criminais que não tenham qualquer fundamento.

Nosso Código de Processo Penal estabelece regras apenas para a investigação realizada pela Polícia, e não para outros órgãos. Segundo uma alteração legal recente[7], o Delegado de Polícia passou a ter maior grau de autonomia na apuração de crimes. Porém, o inquérito policial pode ser dispensado se os dados sobre o eventual crime puderem ser obtidos por outros órgãos que tenham atribuição (determinada pela Constituição Federal ou por lei) para investigar, como as Comissões Parlamentares de Inquérito (que apuram todo tipo de fato: administrativo, político, cível e até criminal, e podem encaminhar estes dados para a instituição responsável pela sanção correspondente).

A ação penal: termo técnico correspondente ao processo judicial de natureza criminal. Em regra, somente o Ministério Público pode ingressar com ação penal contra o acusado de um crime[8].

A Execução Penal: fase em que a pena é cumprida, quando não houver mais possibilidade de recursos em relação à condenação. É conduzida pelo diretor do estabelecimento prisional e pelo juiz da execução.

Assim, extraem-se já duas conclusões:

– A PEC 37 aborda a 1ª etapa da persecução criminal;

– A PEC 37 não retira atribuições do MP: ela impede que o MP permaneça a utilizar determinada interpretação das disposições já existentes, impedindo-o de continuar a investigar (o que já vem sendo feito há alguns anos, com algum sucesso segundo a análise de alguns juristas, embora sem qualquer regulamentação de lei para essa atividade).

Portanto, aqui já se podem delinear melhor os posicionamentos postos em discussão:

– “Ser contra a PEC 37” significa achar que não se deve restringir a investigação criminal à polícia.

– “Ser a favor da PEC 37” significa achar que a investigação criminal só pode ser feita pela polícia.

Assim, se rejeitada a PEC 37, ganha o 1º argumento e tudo poderá permanecer como está, ou seja: o Ministério Público terá a possibilidade de continuar a empreender investigações criminais, calcado em sua interpretação da Constituição Federal, e sem necessariamente estabelecer normas para regulamentar estas atividades. É importante lembrar que a Lei 12.830/2013 (mencionada na nota 7, e que já está em vigor) estabeleceu algumas restrições para investigações que não sejam feitas pela Polícia, o que significa dizer que, se a PEC 37 for de fato rejeitada na votação no Congresso, a briga é certa para decidir o que irá prevalecer: se as novas regras definidas pela lei, ou a possibilidade de uma interpretação mais aberta da Constituição.

Caso a PEC 37 seja votada e aprovada, significa dizer que, a partir da alteração do texto constitucional, qualquer instituição que não seja a Polícia Federal ou Civil fica impedida de fazer investigações criminais, ou seja: os elementos colhidos por órgãos não policiais não poderão ser utilizados nos processos criminais[9]. Nesse caso, não haveria qualquer disputa entre a nova lei (a já mencionada 12.830/2013) e a Constituição Federal, pois seus conteúdos estariam harmonizados em relação a este tema.

                Entre os principais argumentos apontados por aqueles que são contrários à PEC 37 alega-se recorrentemente a pouca eficácia das estruturas das instituições policiais para investigar a corrupção e o crime organizado, seja pela falta de investimentos no setor, seja pela frequente constatação de corrupção no próprio seio das instituições policiais. Os opositores da PEC 37 defendem ser necessário que o Ministério Público continue a investigar, em razão de seu alto grau de independência em relação aos Poderes Judiciário e Executivo, bem como do relativo prestígio que lhe é atribuído pela população.

Em contrapartida, aqueles favoráveis à PEC 37 sustentam como principais argumentos a improbabilidade de o Ministério Público investigar em busca de elementos que favoreçam tanto acusação quanto defesa. Advogados que militam na área criminal frequentemente ilustram este argumento relatando situações vivenciadas em seu dia-a-dia profissional nas quais houve restrições à atuação da defesa dos acusados, por exemplo, dificultando acesso aos documentos reunidos no curso da investigação[10], ou impedindo que defensores acompanhem seus clientes quando estes prestam depoimento. Observam, ainda, que a ausência de regulamentação sobre como essas investigações poderiam ser conduzidas potencializa o risco de abusos por parte dos investigadores ministeriais quanto aos direitos do acusado. Fala-se ainda que a insistência em justificar ser necessária a investigação do MP para combater o crime organizado, poderia levar a uma seletividade quanto aos temas que seriam investigados, já que a polícia, a princípio, tem o dever de investigar toda e qualquer infração penal (o que não se aplica ao Ministério Público). Os defensores da PEC 37 sustentam, por fim, que a Constituição já confere ao MP a atribuição de controle externo da polícia. E indagam: a quem caberia controlar o MP?

                Não obstante o peso dos argumentos dos dois lados, parece faltar a ambos debater algumas questões talvez mais nevrálgicas em relação à investigação policial:

– Não se veem no debate quaisquer propostas de regulamentação da investigação feita pelo Ministério Público: isto implica que, rejeitada a PEC 37, pelo menos até o momento não há muitas vozes que se pronunciem no sentido de ao menos regulamentar como esses elementos para formalizar uma acusação contra alguém poderão ser colhidos;

– Não se discute a absoluta ausência de regras sobre o direito de defesa na fase de investigação criminal: a justificativa dos teóricos é de que ainda não haveria uma acusação formal durante esta etapa, e com isso seria desnecessária a defesa. A prática mostra, porém, que os resultados de um processo criminal podem ser substancialmente diferentes quando um advogado acompanha o acusado desde o início da persecução penal.

Embora falte uma abordagem mais aprofundada sobre esses dois argumentos, há um outro que sempre surge com muita força,no sentido de que, se o Ministério Público é responsável pela acusação no Processo Penal, então devem estar ao seu alcance todos os meios para que este órgão possa combater a criminalidade eficientemente. E aqui se coloca a seguinte questão: é atribuição do Ministério Público combater o crime? Ao se batizar a PEC 37 de “PEC da impunidade”, constrói-se a ideia de uma relação direta de causa e efeito entre impunidade e criminalidade. O que nos leva a uma outra questão: o combate à criminalidade deve ser sinônimo de luta por mais punição?

Essa questão remete à lógica simples já colocada outras vezes neste espaço: um aumento na quantidade de punições (e isso vale para qualquer delito) tem necessariamente uma entre duas causas: ou os crimes não foram praticados e as punições são ilegais, ou houve muitos crimes. Portanto, pergunto mais uma vez: quanto mais punição, menos crime? Não se defende aqui, evidentemente, que não se punam crimes apurados nos devidos limites da lei, mas sim se propõe uma reflexão a respeito dessa forçada relação entre Processo Penal e combate à criminalidade.

Isto porque o Processo Penal é para defesa do cidadão, e não da sociedade. A ação penal é pública justamente para que se tente assegurar, tanto quanto possível, que aquele que acusa seja alguém cujo interesse seja promover a justiça – e daí se evidencia o título dado aos membros do Ministério Público: Promotor de Justiça. Se a vítima (ou seus familiares) terão dificuldades em separar o sentimento de justiça do desejo de vingança, delega-se ao Estado – na figura do Ministério Público – a função de ingressar com a ação penal. Trata-se de instituição absolutamente indispensável à Justiça e ao funcionamento adequado do Estado Democrático de Direito, conquanto se restrinja à sua essência: promover a Justiça, nos contornos já definidos pela Constituição Federal – o que, aliás, contou com a participação de membros do Ministério Púbico por ocasião da Assembleia Constituinte de 1988.

E vale encerrar – por enquanto – a discussão com uma pergunta: atacar o acusado é o mesmo que defender a sociedade?

Me despeço sugerindo alguns links para quem quiser se aprofundar no tema:

Reportagem sobre o ato contra a PEC 37 realizado no último sábado, 22 de junho de 2013 em São Paulo:

http://ultimosegundo.ig.com.br/brasil/sp/2013-06-23/pec-37-ganha-as-ruas-mas-poucos-sabem-o-que-e.html?fb_action_ids=465953010163450&fb_action_types=og.recommends&fb_source=other_multiline&action_object_map=%7B%22465953010163450%22%3A614080998611090%7D&action_type_map=%7B%22465953010163450%22%3A%22og.recommends%22%7D&action_ref_map=%5B%5D

 

Artigos favoráveis à investigação pelo MP (contrários à PEC)

 Por que sou contra a PEC 37 (Rogério Sanches Cunha)

http://jus.com.br/revista/texto/24184/por-que-sou-contra-a-pec-37

O Ministério Público e a investigação criminal (Tereza Cristina Exner)

http://brasilcontraaimpunidade.com.br/mobilizacao-contra-a-pec-37-tem-programacao-definida-no-tocantins/

Artigos contrários à investigação pelo MP (favoráveis à PEC)

Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – editorial de fevereiro de 2004

http://www.ibccrim.org.br/novo/boletim_editorial/164-135%E2%80%94Fevereiro

Parecer do constitucionalista José Afonso da Silva

http://www.sindelpo.com.br/delpoli/index.php?option=com_content&view=article&id=231%3Aparecer-do-constitucionalista-jose-afonso-da-silva-pec-37&catid=23%3Anoticias


[1] Como aqueles dirigidos à Geni, de Chico Buarque.

[3] Ver artigo 60, I, II e III da Constituição Federal.

[4] Ver artigo 60, § 4º da Constituição Federal.

[5] Outras polícias podem exercer outras funções além de investigar crimes. A Polícia Militar, por exemplo, faz o policiamento ostensivo para reprimir a criminalidade; as guardas municipais podem ser formadas para proteger bens, serviços e instalações dos municípios, entre outras. Para mais detalhes, leia o artigo 144 da Constituição Federal.

[7]É importante consignar que nesta última 5ª feira, dia 20 de Junho de 2013, em pleno calor das manifestações – inclusive sobre a PEC 37 –  foi publicada a Lei nº 12.830/2013, que estabelece que a apuração de infrações penais somente pode ser feita por órgãos do Estado (o que afasta de vez as investigações particulares na esfera criminal), e aumenta o grau de autonomia dos delegados de polícia, determinando que somente eles podem determinar que atos serão praticados no decorrer da investigação (por exemplo: determinar que perícias serão feitas, ou quais documentos serão anexados). Ver íntegra do texto aqui: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12830.htm

[8] Em casos excepcionais definidos por lei, o Ministério Público depende da condição de a vítima autorizar o processo criminal para ajuizar a ação (ação penal pública condicionada). Outra exceção são as situações em que somente a vítima pode propor a ação penal, mediante a contratação de um advogado particular (ação penal privada).

 

[9] Alguns juristas entendem que mesmo as investigações feitas pelo Ministério Público anteriormente à eventual aprovação da PEC 37 poderiam ser invalidadas, e, em alguns casos, afetar processos criminais já em andamento. Todavia, não há consenso quanto a esta interpretação.

[10] Situação já superada em relação aos inquéritos conduzidos pela polícia, muito embora tenha sido objeto de intensos debates antes de o Estatuto da Advocacia (em seu artigo 7º, inciso XIV) e a Súmula Vinculante nº 14 do Supremo Tribunal Federal passarem a prever e assegurar o direito de o advogado de defesa consultar os autos do inquérito policial.

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Dos entorpecentes tributados e não tributados

A edição do Jornal Nacional de 28 de maio de 2013 trouxe notícia[1] sobre uma droga cuja venda é proibida em alguns países e liberada em outros. No Brasil, há forte discussão sobre a legalização ou não de sua comercialização, embora possa ser adquirida ilegalmente de forma relativamente fácil.

De acordo com o relatado na matéria, os efeitos desta droga são assim descritos:

Atua no sistema nervoso central. Faz subir o nível de noradrenalina, causando aumento da pressão arterial e da frequência cardíaca.

Trata-se dos efeitos da sibutramina, descritos aos 0:46 segundos da reportagem, que é um medicamento utilizado para controle da obesidade, cuja venda foi proibida em alguns países em razão da ocorrência de efeitos adversos graves. No Brasil, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (a ANVISA) permitiu a comercialização restrita da droga após monitorar por um ano o seu uso.

Não pretendo aqui discutir a eventual gravidade dos efeitos da sibutramina, tampouco a resolução da ANVISA a respeito de sua comercialização – farmacologia não é da alçada dos profissionais do Direito, e não me sinto capacitada nem legitimada a discutir temas que não são objeto dos meus estudos ou do meu trabalho. Mas é da alçada dos profissionais do Direito refletir criticamente a respeito de leis. Por isso a notícia sobre a sibutramina introduz este texto, para questionarmos o conteúdo de outra notícia veiculada na mesma edição do JN[2] a respeito de projeto de lei 7663/2010 aprovado na Câmara dos Deputados[3] para modificar a atual lei de entorpecentes (Lei 11.343/2006).

O projeto de lei traz diversas alterações merecedoras de comentários. Elejo para este texto dois pontos específicos: o tratamento diferenciado para o traficante de crack e o aumento da pena mínima para traficantes chefes de quadrilha.

A justificativa alegada para se tratar de forma diferenciada o traficante de crack é o maior poder viciante da droga e a relação estreita que o seu uso e seu consumo muitas vezes estabelecem com a violência urbana. De fato, há indicativos que permitem identificar o tráfico de entorpecentes como um fator importante da multifacetada questão da violência, e na área de saúde é recorrente a afirmação a respeito dos efeitos devastadores do crack sobre a integridade física e a saúde de seus usuários.

Algo de efeitos tão nefastos, claro, não deixaria de ser colocado pelo Estado na margem da criminalidade. Mas, se nos reportamos à sibutramina descrita no início deste texto e a tantas outras tarjas pretas vendidas em qualquer grande rede de farmácias – ou ainda, mais fácil, em sites de legalidade duvidosa, com a devida dispensa da receita médica – creio ser importante refletir sobre o critério utilizado para que algumas drogas sejam lícitas e outras não.

Legalmente, o que define a criminalização do uso e tráfico de uma determinada substância é a sua inclusão em uma resolução emitida pela ANVISA[4]: esta agência reguladora divide os entorpecentes em listas a partir dos tipos de controle das substâncias, tais como o tipo de receita médica, sua retenção ou não pelo farmacêutico, ou sua total proibição, que origina o rol das chamadas “substâncias proscritas”, sujeitas a controle do Ministério da Justiça. Para quem não conhece o documento, uma primeira leitura de tantos termos em “quimiquês” traduz a exata sensação de não haver muitas diferenças fundamentais entre as substâncias ali colocadas a não ser…  o tipo de controle ao qual o Estado as submete.

Em outras palavras: sabemos, de fato, o quanto existe de análise por especialistas em saúde, farmacologia e áreas afins para orientar os processos decisórios que transformam as substâncias em entorpecentes tributados ou não tributados? O que define uma droga como recreativa ou terapêutica? Em suma, quais são os interesses que regem a política de controle de uso de drogas? Ao que parece, não é o maior ou menor malefício à saúde de seus usuários, ou os prejuízos eventualmente acarretados às relações sociais.

Levando essas reflexões em consideração, coloquemos uma outra aqui para debate: qual a finalidade de se aumentar a baliza mínima de pena de prisão para traficantes? Mais uma vez, sem deixar de lado o tráfico de entorpecentes ilícitos (ou não tributados) como um dos fatores que contribui para a violência urbana, o fato é que o aumento das penas levado a cabo na última alteração em 2006 não fizeram reduzir o tráfico. Evidência disso é o aumento exponencial do encarceramento em razão deste crime entre 1995 e 2010, que é atualmente o crime que mais encarcera no Brasil[5].

Enquanto isso, a Holanda contabiliza tal carência de população prisional que hoje é forçada a fechar estabelecimentos penais. Um dos fatores aventados para essa situação é a descriminalização do tráfico de algumas substâncias. [6]

Comparações de realidades brasileira e holandesa (em termos de direitos, e respeito a direitos, principalmente) são, certamente, difíceis de serem feitas, em razão das profundas diferenças sociais, culturais e econômicas existentes entre os dois países. Mas não é difícil observar que a política de repressão ao tráfico, com altíssimo grau de encarceramento e penas já bastante elevadas – os patamares atuais variam na lei entre 5 e 15 anos de reclusão, mais do que os crimes de tortura (2 a 8 anos de reclusão) e de abuso de autoridade (com seus inacreditáveis 10 dias a 6 meses de detenção) – não tem sido eficaz para dissuadir aqueles que pretendem ingressar na atividade. Parece-me, igualmente, que os critérios aplicados pelas autoridades para colocar na legalidade algumas drogas e outras passam ao largo de seus efeitos na saúde dos indivíduos e nos prejuízos às relações sociais.

Enquanto isso, continuaremos a adquirir nossos entorpecentes tributados terapêuticos no balcão da farmácia, os recreativos, no balcão do bar. E sempre engordando a margem de lucro decorrente da tributação e da não tributação.

Quem ganha com isso?

 

 

 


[3] Importante esclarecer que esta modificação ainda não está em vigor: para tanto, depende de aprovação no Senado Federal e posterior sanção presidencial.

[4] Íntegra do texto da resolução disponível em: http://www.anvisa.gov.br/sngpc/Documentos2012/rdc39.pdf